标准必要专利许可费率研讨阶段结题报告

标准必要专利许可费率研讨阶段结题报告

2024-01-17

作者：高玉光 北京市信利（深圳）律师事务所 2024/01/15于深圳
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在涉及标准必要专利（SEP）的合同纠纷、侵权纠纷及/或反垄断纠纷程序中，焦点问题是如何确定SEP许可费率。按照标准制定组织（SSO）知识产权政策要求，专利权人作出的“公平、合理、无歧视承诺（FRAND）”是确定标准必要专利许可费的一项基本原则。但实践中该原则的可操作性却存在较大的争议。国内外司法机构、律师及专家学者提出了诸多SEP许可费计算方法，例如“假想协商法（Hypothetical Negotiation）”、“可比协议法（Bottom-up Approach）”、“自上而下法（Top-Down Approach）”、“累积费率峰值法（Accumulated Rate Ceiling）”等，对此，各国司法机构进行了大量的探索和尝试。其中“自上而下法”和“可比协议法”是目前司法实践中最常采用的两种计算方法。

一、两种计算方法的优劣简析

1.1. 关于可比协议法

该方法是参考涉案专利在过往许可实践中已获得的许可费数额，该许可费数额证明涉案专利已经达成的许可费。也就是说，可比协议法是将已有许可协议中的许可费作为参照，来确定当前案件的许可费率，而不论该已有许可协议的签订主体是谁。可比协议法一旦确立，其优点在于简便易行，节省了纷繁复杂的许可费率计算过程，有利于高效解决当事人之间的争端。

根据许可协议来计算SEP许可费率时，关键问题是要判断过往许可协议是否可参照适用，即过往许可协议与本案的专利许可争议是否具有可比性。不同的许可协议往往涉及不同的签订者、不同的签订背景、不同的产品、不同的标准及不同的专利包等。不同的判断因素都可能直接影响对比结果是否合理。而且，过往许可协议往往要求双方当事人进行保密处理，不能在许可谈判中被自由地披露给第三人，而各国司法机构对于证据披露的要求并不尽相同，这也增加了获得适当的可比许可协议的难度，实践中可比协议法的适用受到很大的限制。

1.2 关于自上而下法

该方法首先要确定全部标准专利应该收取的总使用费，并假设各个专利的技术贡献价值基本均等，最后根据涉案专利在全部标准专利中的数量占比，对这些专利进行分配相应的许可费用。其计算公式如下：

目前，自上而下法成为中国司法机关据此裁决SEP许可费率纠纷的主要趋势。该方法可以防止许可费率堆叠和“专利劫持”问题，避免了专利许可费过高以及标准专利权利人收取额外费用。

但由于涉及标准必要专利纠纷的案源本就稀缺，中国法院缺乏对该类纠纷的系统实践或研究，自上而下法存在的一些问题也逐渐引起业界的关注。例如，如何合理确定专利权人持有的SEP数量？如何确定收费基准？对此，国内司法界及理论界进行了一些探讨并形成了很多有益的启示。但笔者认为仍有很大的空间值得进一步研究和商榷。

二、价值贡献比例法小结

本文为标准必要专利许可费率计算模型研究的阶段课题，即价值贡献比例法（属于“自上而下法”的细化研究）计算模型结题报告。该模型公式为（以中国为例）：

其中i表示专利数量或非专利技术数量，n表示专利权人总数量。其中非专利技术数量包括非真实专利、无效专利及同族专利等。

笔者在之前的阶段性研究中，对标准专利的必要性、真实性、有效性、同族专利及实施标准的产品载体与实施专利的最小可销售元件之间的关系等系列问题进行了系统探讨，上述问题的研究结果作为该计算模型的修正因子，用于回答上述问题。

假设一项技术标准包括100件必要专利，该100件专利分属于多个SEP专利权人。则对于专利权人甲公司来讲，其只能在最高累计许可费率之内（比如5%），按照其必要专利数量（假设有3件必要专利，该数量是甲公司声明专利数量减去非专利技术数量后的修正值）与标准中专利总数量（100件）的占比计算，即甲公司在该标准中的必要专利许可费率=5%×3÷100=0.0015。

三、价值贡献比例法反思

上述计算公式只是基础模型，不一定具有实践价值。实践中，某项技术标准可能包含若干个功能模块，每个功能模块是由硬件及软件构成的、由各市场主体经营的独立单元。所有功能模块集合在一起构成承载标准的系统，换句话说，该系统是实施标准的所有功能模块的集合。下面以IEEE802.11的家庭Wi-Fi场景为例进行说明。

电气与电子工程师协会（Institute of Electrical and Electronics Engineers，IEEE）于1999年9月批准IEEE802.11b，该标准规定WLAN工作频段在2.4~2.4835GHz，数据传输速率达到11Mbps，传输距离控制在15~45m。该标准是对IEEE 802.11的一个补充，采用补偿编码键控调制方式，采用点对点模式和基本模式两运作模式，在数据传输速率方面可以根据实际情况在11Mbps、55Mbps、2Mbps、1Mbps的不同速率间自动切换，它改变了WLAN设计状况，扩大了WLAN的应用领域[1]。

假设IEEE802.11b包含了四个功能模块（注：以下假设仅便于说明，不代表实际场景），即调制解调器（光猫）、路由器、网络交换机及终端设备（手机、电脑），并假设IEEE802.11b包含了100件必要专利，其中调制调解器包含25件专利，路由器包含25件专利，网络交换机包含25件专利，终端设备包含25件专利。假设专利权人甲公司的某个SEP覆盖了上述四个模块，即覆盖了整个系统，且整个系统（四个模块）总价格约为1000美元，若按照上述模型公式计算，该SEP许可费率=5%×1÷100=0.0005，每套系统的SEP许可费为1000美元×0.0005=0.5美元。但假如该SEP仅覆盖了路由器模块，其他三个模块与其无关，则此情形下按照上述计算公式将出现较大偏差，该计算模型不具有实践价值，以下举例分析：

套用模型公式：甲公司在该标准中该SEP许可费率=5%×1÷100=0.0005，每套系统的SEP许可费为1000美元×0.0005=0.5美元；

但甲公司的SEP仅覆盖路由器模块，其他三个模块的专利与甲公司无关，且路由器是具有独立功能的可独立经营设备，则以路由器模块为计算基准，修正后的许可费率为：

甲公司在该标准中该SEP许可费率=5%×1÷25=0.002，每台路由器的SEP许可费为50美元（路由器大约价格）×0.002=0.1美元。

从上述分析可知，以整个系统或者独立模块为基准分别计算，对于同一个SEP，两者的许可费率及相应许可费将相差数倍之多。

四、给标准制定组织（SSO）的建议

在无线通信及互联网技术领域，标准制定组织（简称SSO）在制定技术标准时，往往要考虑该标准的技术先进性。但先进的技术基本都有专利“护体”。SSO不希望有太多的专利纳入标准中，因为专利可能会阻碍标准的推广实施。但在没有替代技术情形时，标准制定组织只能将绕不开的专利纳入标准内容中，即标准必要专利（SEP）。如IEEE颁布的802.11无线局域网（WLAN）通用标准，全球Wi-Fi标准必要专利大概包含4000个专利族。国际电信联盟（ITU）等提出的H.264视频编解码技术标准全球大约包含2500件必要专利。全球声明的5G标准必要专利共21万余件，涉及4.7万个专利族，其中中国声明1.8万个专利族。

SSO制定某项技术标准的大致流程如下，

图1 SSO制定技术标准流程

如图1所示，标准组织的标准制定程序大致分为需求阶段、方案讨论阶段、方案确定阶段、标准发布阶段以及标准的维护及版本更新阶段，直至版本冻结，标准化工作完成。各个公司如果想向SSO提交提案，参与SSO标准的制定过程，首先必须成为SSO的成员。各公司提交的提案就是自己的技术方案，该技术方案往往存在专利布局。目前，通信领域的国际三大标准组织ITU，ETSI和IEEE都规定了标准制定过程中的专利披露政策，包括披露的主体、内容、时间及FRAND承诺等。综合前述分析，笔者建议，在标准制定过程中，SSO应该将承载拟定标准的整个系统按照功能模块进行细致划分，并在用于专利披露的专利声明表中单列一项“专利涵盖模块”，由专利声明人根据自身专利的技术特征并将其与各功能模块的技术特征进行对比，根据比对结果选择相应的“专利涵盖模块”。标准发布后，出现SEP许可费率争议时，参考上述示例，专利权人与标准专利实施人之间将涉案专利所属的功能模块作为“价值贡献比例法”的计算基础，由此得出的许可费率结果将更加客观合理，更有利于公平公正解决当事人之间的争议。

参考文献：

[1] 《802.11b无线局域网标准》，载百度百科，https://baike.baidu.com/item/802.11b/611774?fr=ge_ala，最后访问时间：2024年1月14日。

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